Geheimhouding bij mediation? Hoe zit dat?

Geheimhouding bij mediation is voor veel ondernemers een van de grootste voordelen van het traject. Alles wat u bespreekt, blijft tussen u en de andere partij. Maar klopt dat eigenlijk wel volledig? Als mediator merk ik dat dit onderwerp bij ondernemers veel vragen oproept, zeker wanneer een conflict dreigt uit te lopen op een rechtszaak. In dit artikel leg ik uit hoe geheimhouding bij mediation juridisch is geregeld, waar de grenzen liggen en hoe ik als mediator uw belangen bescherm.

Waarom geheimhouding bij mediation zo belangrijk is voor ondernemers

Ondernemers die in een conflict terechtkomen met een zakenpartner, aandeelhouder of leverancier, willen openlijk kunnen praten zonder dat elke uitspraak later tegen hen wordt gebruikt. Dat is precies de kracht van mediation: de ruimte om eerlijk te zijn, compromissen te verkennen en oplossingen te bespreken die buiten de rechtszaal nooit aan bod zouden komen.

Maar wat als de mediation mislukt en een van de partijen toch naar de rechter stapt? Kan de rechter mij dan als mediator oproepen om te getuigen over wat er tijdens de sessies is gezegd? Het antwoord is genuanceerder dan de meeste mensen denken.

Heeft een mediator een wettelijk verschoningsrecht?

In Nederland kennen we het functioneel verschoningsrecht: het recht van bepaalde beroepsbeoefenaren om te weigeren als getuige te verschijnen, omdat zij uit hoofde van hun beroep aan geheimhouding zijn gebonden. Denk aan advocaten, notarissen en artsen. Zij hoeven vragen over vertrouwelijke informatie niet te beantwoorden.

Een mediator heeft dat wettelijke recht echter niet. De Hoge Raad heeft dit in 2009 uitdrukkelijk bepaald: een mediator kan zich niet beroepen op een functioneel verschoningsrecht op grond van artikel 165 lid 2 sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook niet wanneer de mediator daarnaast een beroep uitoefent dat wél een verschoningsrecht kent, zoals een advocaat-mediator. Zodra iemand als mediator optreedt, gelden de mediationregels, niet de beroepsregels van het nevenfunction.

Kortom: als mediator ben ik in beginsel verplicht om te verschijnen als getuige wanneer de rechter mij daartoe oproept. Maar, en dit is cruciaal, daarmee is de geheimhouding zeker niet zonder bescherming.

De bewijsovereenkomst: uw sterkste bescherming

In mijn mediationpraktijk werk ik standaard met een mediationovereenkomst die een expliciete bewijsovereenkomst bevat. Dit is een afspraak tussen alle betrokken partijen, vastgelegd op papier, waarin wordt bepaald dat een getuigenverklaring van de mediator niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt in een eventuele rechtszaak tussen de partijen.

Dit is toegestaan op grond van artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De wet staat het partijen vrij om af te wijken van het normale bewijsrecht, zolang het gaat om feiten waarvan de rechtsgevolgen ter vrije beschikking van partijen staan. In vrijwel alle zakelijke conflicten die via mediation worden opgelost, is dat het geval.

Wanneer een van uw partijen mij later wil oproepen als getuige en de andere partij beroept zich op de bewijsovereenkomst, dan zal de rechter die overeenkomst respecteren mits de tekst voldoende duidelijk is. De overeenkomst moet uitdrukkelijk vermelden dat een getuigenverklaring van de mediator als bewijsmiddel is uitgesloten. Vage of algemene geheimhoudingsclausules zijn niet voldoende.

Wat kan de rechter wél doen tijdens een getuigenverhoor?

Stel dat er geen geldige bewijsovereenkomst is, of dat de rechter mij toch als getuige hoort. Dan heeft de rechter nog een instrument: hij kan op grond van artikel 179 lid 2 Rv bepaalde vragen blokkeren tijdens het getuigenverhoor. Dat doet hij door een zorgvuldige afweging te maken tussen twee belangen:

• Het maatschappelijk belang van waarheidsvinding in de specifieke procedure
• Het belang van vertrouwelijkheid binnen het mediationproces

De rechter mag dit niet lichtvaardig doen. Hij moet zijn beslissing motiveren. In de praktijk betekent dit dat gevoelige informatie die uitsluitend in het kader van de mediation is gedeeld, een reële kans heeft om buiten de rechtszaal te blijven, ook zonder formeel verschoningsrecht.

Wat betekent dit concreet voor uw mediationtraject?

Als ondernemer die overweegt mediation in te zetten voor een zakelijk conflict, zijn dit de praktische consequenties:

• Teken altijd een volledige mediationovereenkomst: geen mondelinge afspraken over vertrouwelijkheid, maar een schriftelijke overeenkomst met een heldere bewijsovereenkomst.
• Controleer de tekst vóór u tekent: staat er expliciet in dat verklaringen van de mediator niet als bewijs mogen dienen? Zo niet, vraag dan aanpassing.
• Kies een MfN-registermediator: ik ben gebonden aan de gedragsregels van de MfN, waaronder strikte geheimhoudingsverplichtingen richting alle betrokken partijen en derden.
• Wees u bewust van de grenzen: geheimhouding geldt niet absoluut. Bij ernstige strafbare feiten of situaties waarbij de rechtsorde in het geding is, kan een rechter anders beslissen.

Geheimhouding in de praktijk: mijn aanpak als mediator

In mijn werk hecht ik veel waarde aan een zorgvuldige start van het mediationproces. Nog vóór de eerste sessie bespreek ik met alle partijen wat vertrouwelijkheid precies inhoudt, waar de grenzen liggen en hoe de bewijsovereenkomst is geformuleerd.

Niet omdat ik verwacht dat het misgaat, maar juist omdat die duidelijkheid aan de voorkant rust geeft aan de tafel. Ondernemers die weten dat hun woorden veilig zijn, durven opener te praten. En openheid is precies wat nodig is om tot een oplossing te komen die echt werkt voor beide partijen, en voor de continuïteit van het bedrijf.

Dat is het verschil met een rechtszaak: daar worden uw woorden wapens. In mediation worden ze gereedschap.

Veelgestelde vragen

Kan een mediator worden gedwongen te getuigen voor de rechter?

In principe wel. Een mediator heeft in Nederland geen wettelijk verschoningsrecht en kan door de rechter als getuige worden opgeroepen. Maar in de meeste gevallen biedt een goed opgestelde bewijsovereenkomst in de mediationovereenkomst afdoende bescherming. Daarin spreken partijen af dat verklaringen van de mediator niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt.

Wat is een bewijsovereenkomst bij mediation?

Een bewijsovereenkomst is een schriftelijke afspraak, vastgelegd in de mediationovereenkomst, waarin de betrokken partijen overeenkomen dat de mediator niet als getuige mag optreden in een eventuele rechtszaak. Dit is toegestaan op grond van artikel 153 Rv. De overeenkomst moet wel uitdrukkelijk en duidelijk zijn geformuleerd om door de rechter te worden erkend.

Geldt geheimhouding bij mediation ook voor mijn advocaat?

De geheimhoudingsafspraken in de mediationovereenkomst gelden voor alle deelnemers aan de mediation: de partijen zelf, de mediator én eventuele adviseurs die aanwezig zijn bij de sessies. Uw advocaat of financieel adviseur die deelneemt aan de mediation, valt dus ook onder de bewijsovereenkomst.

Wat als de andere partij toch informatie uit de mediation gebruikt voor de rechter?

Als de andere partij probeert informatie uit de mediationsessies in te brengen als bewijs in een rechtszaak, kunt u zich beroepen op de bewijsovereenkomst. De rechter zal die informatie dan buiten beschouwing laten. Bovendien kan het gebruik van vertrouwelijke mediationinformatie gevolgen hebben voor de geloofwaardigheid van de betreffende partij in de procedure.

Samenvatting: geheimhouding bij mediation is sterk, maar niet automatisch

Geheimhouding bij mediation is een van de belangrijkste voordelen van dit proces, maar het is geen automatisch gegeven. Een mediator heeft geen wettelijk verschoningsrecht in Nederland. Wat uw vertrouwelijkheid wél borgt, is een goed opgestelde bewijsovereenkomst in de mediationovereenkomst. Als MfN-registermediator zorg ik ervoor dat die overeenkomst aan het begin van elk traject helder en volledig is. Zo kunt u vrijuit spreken, weten wat u beschermt, en werken aan een oplossing die uw bedrijf en relaties intact houdt.